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市場化破產語境下管理人報酬問題思考

王晗 揚州市中級人民法院民二庭法官    2018-4-23 15:57:03

市場化破產語境下管理人報酬問題思考

摘要:市場化破產語境下,與管理人對于報酬問題的高度關注相對應,法官在個案中對管理人報酬如何確定和調整等問題的處理屢屢陷入窘境。本文對相關問題進行了梳理、分析和思考,對于法院確定管理人報酬的基本思路進行了闡釋,并就確定和調整管理人報酬的具體方法提出了標準化、規范化運作的建議,對管理人就擔保財產收取報酬現行標準過低、無產可破案件管理人報酬難以保障現實狀況下,就相關難題的破解思考了一些積極的探索路徑。希望通過這一系列的努力,保障管理人合理的收益,將管理人報酬與法院、債權人對管理人工作的監督考核相聯系,促進破產程序各方參與主體形成工作合力,對市場化破產制度的構建有所裨益。

關鍵詞:市場化破產 管理人報酬 確定和調整 標準化 援助基金

 

一、問題的提出

市場化破產語境下,在每一破產案件中,管理人報酬如何計取,是每個管理人都高度關注的問題,其實對這一問題的關注并不需要隱晦,因為對于非清算組的中介機構管理人而言,其工作付出并不是在盡社會義務或履行社會責任,獲取與之工作付出相適應的報酬是理所應當的。而在司法實踐中,與管理人對于報酬問題的高度關注相對應的,卻常常是法官在個案中對該問題的處理屢屢陷入窘境。具體表現大致有以下幾個方面:一是管理人就其報酬標準向法院提出的申請或在債權人會議上提出的供表決的報酬方案,往往是向最高人民法院確定的報酬比例上限貼近,法官常陷入與管理人討價還價的尷尬境地;二是管理人對擔保物的管理工作向擔保權人收取的報酬,法定上限比例較低,在管理人與擔保權人不能協商一致的情況下,法官不得不以較低的報酬標準被動裁決;三是個案中遇無產可破情形或破產財產價值總額較少時,管理人難以獲得與其工作付出相適應的報酬,法官會面臨無法調動管理人工作積極性的尷尬處境。除此之外,在確定管理人報酬問題上,還存在一些其他問題,如計酬基數怎么確定,報酬確定主體是法院還是債權人,清算事務所、律師事務所、會計師事務所這幾類不同類型的管理人可得報酬標準客觀上存在差異等等。因此,對于管理人報酬如何計取問題進行分析思考,進而對此予以必要地規范,并進行一些有益地探索,對于促進破產程序各方參與主體形成工作合力,有著極其重要而現實的意義。

二、關于計酬標的額的不同理解及其分析

管理人報酬的計酬標的額,是研究管理人報酬如何計取問題首先需要厘清的概念。報酬的計算無非是按時間計酬法和按標的額計酬法兩種,而標的額可以有兩個標準,一是破產財產總額,二是最終可供清償的財產總額。

以破產財產總額為基礎計酬,使得無論債務人最后清算的結果如何,管理人均可旱澇保收,不符合主流做法,以最終清償的財產總額計酬符合世界各國的主流立法,有助于形成激勵機制。《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》(以下簡稱《確定管理人報酬規定》)確定的計酬標的額是最終清償的財產總額。該規定似乎已經非常明確,然而,司法實踐中對此卻仍然存在不同的理解。分歧主要在于這里所謂債務人最終清償的財產價值總額”,是否包含償付破產費用、共益債務的財產。

《深圳市中級人民法院管理人報酬確定和支取管理辦法(試行)》規定,債務人最終清償的財產價值總額,是指處置債務人財產最終獲得的可用于償付破產費用、共益債務及破產債權的財產總額,不包括拍賣、變賣、過戶破產財產行為所支出的稅、費”。由于深圳地區的破產案件審理工作走在全國前列,加之如此計算基數對管理人有利,故管理人大都傾向于贊同深圳地區的這一意見。

筆者曾召集揚州地區管理人代表就如何確定管理人報酬問題進行座談,支持償付破產費用、共益債務的財產應納入計酬標的額者占據了多數,理由主要為,破產費用、共益債務的支出,都是為了債權人的集體利益,管理人支出這些款項的同時,也就此付出了相應地勞動,故納入計酬標的額并無不妥,另外,也有觀點認為,由于管理人報酬本身亦屬于破產費用性質,故如果規定計酬標的基數不包括破產費用,在管理人報酬還未曾確定時,如何扣減破產費用,存在計算上的死循環障礙。但對將破產費用、共益債務納入計酬基數,管理人代表中亦存在反對意見。比如,關于共益債務,有管理人代表認為,共益債務的支出很多情況下使得破產財產增值,該增值部分在計酬基數中已經納入,如果將相關的共益債務支出再納入計酬基數,實際上構成了重復收費;而關于破產費用,有管理人代表認為,如果將其納入計酬基數,相當于管理人花了債權人的錢,還要向債權人索要獎金。這些寥寥的反對意見,其實亦應得到重視。但考慮到司法實踐中,很多案件實際向債權人清償的財產價值額不高,為了保障管理人的薪酬獲得額,深圳地區的做法又常常作為無奈之舉被很多法院所采用。

從最高人民法院該項規定的立法初衷考慮,筆者個人觀點傾向于對于除管理人報酬之外的破產費用以及共益債務的支出不應納入計酬標的額,由于此時計算扣減的破產費用,不包含尚未計算確定的管理人報酬,所以在計算的技術方面也不存在任何障礙。

對管理人就擔保財產收取報酬之現行規定的反思

《確定管理人報酬規定》明確:擔保權人優先受償的擔保物價值,不計入確定管理人報酬的財產價值總額;管理人對擔保物的維護、變現、交付等管理工作付出合理勞動的,有權向擔保權人收取適當的報酬;管理人與擔保權人就上述報酬數額不能協商一致的,人民法院應當參照確定管理人報酬的方法確定,但報酬比例不得超出相應規定限制范圍的10%。然而在現實中,企業陷入困境后,為了保證一定的現金流,在融資時常將能夠抵押的財產都進行了抵押。有學者針對此種情況分析指出,隨著擔保物權范圍的日益豐富、行權程序的漸趨簡易,加上市場經濟發展過程中不可避免的信息不對稱問題,造成了貸款結構的變化,財產擔保的貸款比例上升,造成企業進入破產程序時幾乎沒有未設定擔保的財產,破產程序也因此淪為為擔保權實現而進行的司法程序。遇到這種情況,往往是管理人的工作量與其他破產案件并沒有明顯地減少,但報酬標準卻是非常之低。針對上述情況,有學者建議,當擔保物基本覆蓋債務人全部財產時,由擔保權人從擔保物變價款中支付的報酬,其比例應當按照最高人民法院對于正常情況規定的同等標準執行,以避免出現債務人有財產、管理人有工作但卻基本無報酬的現象。

上述建議有待于通過司法解釋的修改才能實現。目前,法院應當針對性地做好以下工作:盡力促成管理人與擔保權人在合理的報酬水平上協商一致,盡可能避免以低標準強裁的情況出現;如果依照《確定管理人報酬規定》中關于擔保物收取報酬的標準進行裁定,除相應擔保物如質押股權等不需要實體管理、維護,管理人工作量相對較少的情形外,一般在最高人民法院確定的上限比例內不再核減;明確同意管理人為管理、變價、分配某一擔保物而支付的費用,及因該擔保物產生的共益債務,從該擔保物變價款中予以支付。

四、法院對管理人報酬預案的確定應擺脫以壓價為導向的窘境

我國破產法第28條規定了管理人的報酬由人民法院確定,第61條規定的債權人會議職權中包括審查管理人的費用和報酬。原則上,管理人收取報酬的數額應與其所付出的勞動、承擔的風險責任以及案件推進的社會效果和法律效果相適應,法院根據管理人的工作實績和工作效率等依法確定管理人報酬的數額。而司法實踐中,管理人通常是在第一次債權人會議前,擬定出報酬方案提供給法院,看法院是否同意該方案,如果同意則交債權人會議表決。表面上其既尊重了法院的決定權,又尊重了債權人會議的審查權。但實際上,管理人提出的方案之內容,常常是就高不就低的貼近最高人民法院規定的上限比例,隨之而來的就是看法官是否進行討價還價,然后看方案能否經表決通過,這種做法實際上并沒有真正地尊重法院的決定權和債權人會議的審查權。

筆者認為,應當指導管理人在開展工作之初,根據對債務人可供清償財產的價值進行初步判斷,并拿出初步工作方案,就工作量進行預測,以此為基礎,提出管理人報酬預案,提請法院予以審查,法院審查之后確定的預案,由管理人在第一次債權人會議上進行報告,預案中應當明確法院可根據管理人履行職責情況以及債權人對管理人工作是否認可等情況對預案進行調整,調整后確定的管理人報酬列入破產財產分配方案。先期僅確定預案,可以防止法院、債權人被早早表決通過的報酬方案所束縛的局面。

至于管理人報酬的初期預案,有觀點認為,在確定預案時,人民法院一般應在《確定管理人報酬規定》第2條規定的上限范圍以內50%-70%左右的水平確定管理人報酬比例,而不是按上限確定,這樣可以為案件審理當中的調整留出余地。但這樣大幅度地折扣,被很多管理人認為是對其報酬的壓制,而且不確定性過大,無法限制法官的恣意。司法實踐中,法官為了避免挫傷管理人工作的積極性,一般大幅度折扣報酬的情況也不多,但似乎是出于自我保護的目的,法官又常常會在最高人民法院上限比例基礎上予以小幅的折扣。杭州市律師協會企業重整與清算專業委員會受浙江省高級人民法院委托,對杭州市轄區內的34家管理人律師事務所執業狀況的調研報告中反映,管理人報酬按照最高人民法院上限予以核準的占11.54%,在最高人民法院的上限基礎上予以一定折扣核準的占42.31%,大幅度扣減和法院考慮到清償率較低而要求管理人主動降低報酬的占26.92%從中可以看出,以最高比例為基礎小幅折扣確定報酬的比重最大。但這樣中庸的做法其實也反映了法官在確定管理人報酬數額方面的窘境。

筆者的建議是,管理人報酬的初期預案,沒有必要刻意地在最高比例基礎上予以小幅折扣,在初步審查了案件的復雜程度及管理人根據工作計劃在管理工作中承擔的責任后,即可以按照管理人如能順利落實工作計劃、完成工作任務之情況下的應得報酬拿出預案。如果案件較復雜,沒有必要無故地下浮比例來確定預案如果管理人系清算事務所,抑或是律師事務所與會計事務所組成聯合管理人,在破產程序中承擔較多責任,不另行列支律師費用或審計費用的,也不宜無緣由地下浮報酬比例;如果可供清償的財產總值較低,但管理人在債權審查等方面承擔了較多工作責任的,也不宜顧忌上限比例而非得有所壓價。

當然,對于初步測算有較高額度報酬的案件而言,如果案件處理相對簡單,或者管理人在工作中另行列支費用,聘請非本專業的其他社會中介機構或者人員協助履行管理人職責,完成相應工作,對管理人自身工作責任有所減輕的,預案中確定的報酬比例應當有所反映,在最高人民法院確定的上限比例基礎上進行適當下浮,下浮幅度與有關情形相適應。比如揚州地區目前執行的規定中有如下內容:執行案件移送破產審查案件,在執行階段已經對債務人企業資產進行了處置、變價,進入破產程序后,管理人實物資產管理、變價工作量較輕的,可在最高人民法院確定的上限比例30%幅度內酌情下浮管理人報酬,非執轉破案件管理人實物資產管理、變價工作量較輕的,參照執行;管理人另行列支律師費用或審計費用的,另行列支律師費用或審計費用金額范圍以內酌情核減管理人報酬。作這樣一些規定,意在對預案中下浮比例事宜進行一定地規范,可以避免法官在管理人的工作成果還沒有展現時盲目地與管理人進行討價還價的尷尬,也限制了法官的恣意。

五、對報酬預案后期調整的考核因素及扣減幅度應作相對標準化設定

法院確定的報酬預案經債權人會議審議通過后,如果管理人順利落實了工作計劃、完成了工作任務,則法院對于報酬預案一般不應當再予調整,這樣管理人勞動付出相應報酬預期的確定性得以維護。至于調增,由于可能會稀釋債權人利益,即便分攤到所有債權人后,利益稀釋可能微乎其微,但既然與債權人利益存在關聯,那么,除非特殊情況,且在保障了債權人知情權、協商權、異議權的情況下,可以在法定上限范圍內調增管理人報酬,一般情況下,法院不應主動對管理人報酬進行調增。關于調減,則應當對相關考核因素及扣減幅度作相對標準化的設定,減要減得明白、減得適當。

揚州地區目前執行了如下規定,即出現下列情形之一的,以管理人報酬預案為基礎,扣減不超過15%的報酬:(一)由于專業能力、人員投入等管理人的原因,致使簡單案件超過一年半以上,較復雜案件或復雜案件超過兩年半以上終結程序重整計劃不能如期提出以及提出后反復修改等影響程序效率的。管理人自身無法克服的障礙案件十分復雜無法如期終結程序的除外;(二)管理人向債權人披露信息不完善或工作中存在其他較明顯差錯導致債權人合法的知情權、參與權、表達權未得到充分保障債權人或其他利害關系人不滿意,或造成其他不良影響;(三)管理人在協調破產程序中矛盾糾紛方面工作不力,引起矛盾激化、產生信訪事件;(四)管理人所報告的工作計劃、工作承諾,非因客觀原因不能完成和落實,合議庭對管理人履行職責情況評價較低的。如出現多項扣減因素,在單項扣減比例之上、合計扣減比例之下酌情扣減,以管理人工作基本稱職為前提,合計扣減比例一般不超過40%。計算扣減,管理人可得報酬低于20萬元的,以管理人工作基本稱職為前提,原則上不再予以扣減。

對報酬預案后期調整的考核因素及扣減幅度作相對標準化的規定,一方面避免了法官扣減報酬的隨意性,另一方面則保障了法院、債權人對管理人后期工作的監督權與管理人可得報酬進行掛鉤,可將法院對管理人報酬的調整權落到實處。

六、積極探索破產管理人援助基金制度保障管理人合理收益權

出于管理人自身發展的需要,各地管理人協會紛紛設立,考慮到無產可破案件數量較多,管理人協會下設報酬援助基金也成為了趨勢,至于基金的來源,是否包含財政撥款支持,則根據各地國有企業破產壓力情況的差異而有所不同,在沒有財政撥款支持的地方,從報酬較高的案件中予以適當提取,以豐補欠,不失為較實際可行之方案。揚州地區管理人代表目前就管理人報酬中提取基金的比例達成了如下共識:(一)20萬元(含本數,下同)內不提取;(二)超過20萬元至100萬元的部分,按7%提取;(三)超過100萬元至300萬元的部分,按8%提取;(四)超過300萬元至500萬元的部分,按9%提取;(五)超過500萬元的部分,按10%提取。至于個案中以何種標準申請基金援助,本文不作分析,該問題應由管理人自治組織協商確定較為合適。基金的設立對于無產可破案件正常審理程序的推進,應會起到立竿見影的成效。

七、結語

本文對于司法實踐中管理人報酬如何計取的主要問題進行了思考,除此之外,有關清算組管理人的報酬問題,管理人報酬如何適當分期支付,競爭方式產生管理人時競爭者對于報酬計取優惠承諾的約束力,以及管理人發生更換時前后各方的報酬比例問題等,不再做進一步探析。筆者撰寫本文,側重于在市場化破產語境下,厘清如何確定和調整管理人報酬的基本思路,在此基礎上,提出規范化運作的建議,并思考一些有益的探索。落實到實踐層面,希望通過這一系列的努力,對管理人而言,保障管理人對合理收益的預期,促進管理人在法院及債權人監督下完成既定的工作目標,并在管理人收益相對較多時通過基金提取和調劑在管理人報酬的保障上形成良性循環;對法院而言,就管理人報酬的確定和調整設定相對客觀的標準,避免法官在報酬預案確定時陷入討價還價的窘境,在報酬調整時與法院、債權人對管理人后期工作客觀表現的監督考核相聯系,并通過基金調劑以保障無產可破案件破產程序能夠順利推進。從而有利于促進破產程序各方參與主體形成工作合力,對市場化破產制度的構建有所裨益。

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